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Meu Diário
15/07/2008 21h48
Estupro, um crime contra a liberdade sexual.
Estupro, um crime contra a liberdade sexual.
(por Paulo Cosme de Oliveira)
Apesar de vivermos em uma sociedade com uma crescente e irresponsável liberdade sexual, o estupro tem sido praticado com preocupante periodicidade.
O estupro é um daqueles crimes que atenta contra o direito de livre escolha sexual. Entre os animais o macho procura a fêmea quando ela esta inclinada ao coito, isto é, no cio. Existe um encantamento, através das cores, da força, do som e dos odores. Há toda uma preparação que antecede a cópula. Assim, também é com o ser humano, mesmo entre os selváticos onde o ato sexual é antecedido por música, dança ou carinho. No dizer de Magalhães Noronha (1998: 67) são “sempre recursos postos em prática antes do amplexo sexual”.
Diante desta realidade é de nos deixar estarrecidos a postura primitiva e bárbara daquele que atenta contra a disponibilidade sexual de uma pessoa.
Historicamente os povos antigos já reprimiam este odioso comportamento. A Lei Mosaica em Deuteronômio 22: 25 a 28, previa e punia tal comportamento com a pena de morte e pecuniária. A primeira hipótese quando o homem,com o uso de força, abusar sexualmente de mulher desposada, ou seja comprometida para o casamento. A segunda hipótese quando tratar-se de mulher virgem e livre, devia o homem pagar cinqüenta ciclos de prata ao pai desta e tomá-la como mulher para toda a vida.
No direito romano punia-se com a morte o estupro, que era considerado um crime vil, ou seja, tinha-se em conta a violência empregada e não o objetivo do agente. Em Roma nos lembra Mayrink da Costa (200l: 1408) “o adultério se identificava com o estupro, e a sedução era o meio empregado, razão pela qual a prostituta não era sujeito passivo do crime de estupro”, nessa mesma esteira a escrava e os criados que para os romanos eram coisas, portanto de uso do patrão.
O Direito canônico punia o deflorador de mulher virgem condenando-o a casar-se com sua vítima ou dando-lhe o dote, de modo diverso seria condenado a ir para as galeras onde cumpriria sua sanção sendo um dos remadores preso a grilhões.
Mereceu de nossa parte uma pequena análise considerando o positivismo da lei e suas implicações.
Trata-se de um crime contra a liberdade sexual de uma mulher, que ocorre através do coito normal, que é a penetração do membro viril do homem no órgão sexual da mulher mediante o constrangimento violento ou grave ameaça. Portanto, fica fora o transexual, homem que se submete a intervenção cirúrgica visando a transformação sexual.
Para a configuração deste delito, o dissenso da vítima deve ser sincero e com manifestação inequívoca de resistência, salvo na hipótese de comportamento passivo, inerte, fruto de pânico.
Se o ato for praticado em cadáver pro necrofilia temos o injusto de vilipêncido de cadáver (art. 212 CP).
Somente o homem pode praticá-lo, de vez que só ele pode manter conjunção carnal com a mulher, podendo ser honesta, prostituta, virgem ou idosa. Portanto, é a hipótese de crime próprio, só homem pode praticá-lo.
Apesar de tal afirmação, nada impede que exista co-autoria ou participação criminosa, com isso, uma mulher que colabora para a prática delituosa, pode responder pelo ilícito na forma do artigo 29 do Código Penal. Daí reforçamos a idéia de que se trata de crime próprio e não de mão própria pois admite-se o concurso de agentes.
Com a participação da mulher ou mesmo de outro homem, temos o concurso eventual, de vez que para a prática do estupro não é necessário o concurso de mais de uma pessoa.
É possível a co-autoria por omissão daquele que devia e podia agir para evitar o resultado típico.
Na hipótese do concurso de pessoas (art. 29 CP) teremos um único crime qualificado pelo concurso, conforme leciona o artigo 226, inciso I do CP, onde todos responderão nas iras da lei.
Ainda quanto aos sujeitos do crime, o marido pode ser sujeito ativo neste crime e sua mulher ou companheira sujeito passivo. O fato de compartilharem a mesma cama não autoriza o marido a constranger ilegalmente sua mulher a praticar o ato sexual à força. Dessa forma desaparece o exercício regular de direito.
Assim também entende os nossos tribunais quando admite: “o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro, pois o débito conjugal não autoriza a posse sexual mediante violência” (TJPR, PJ 48/267).
Exemplificando o tema, Jesus (1999: 95/96) aponta a hipótese, entre outras, “de o marido se encontrar com doença venérea ou ser portador de uma moléstia grave e contagiosa, a mulher estar doente, menstruada, ou no período pós-parto”. Dessa forma desaparece o exercício regular de direito.
A ausência do ato sexual no casamento garante ao cônjuge repudiado postular o término da sociedade conjugal. A Constituição da República consagrou no artigo 5º , inciso I, a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Este também é o entendimento de Bitencourt (2002: 849).
A materialidade do fato reside tanto na conjunção carnal como no constrangimento violento, que é obra comum.
O estupro é crime material, que ocorre quando o tipo penal descreve a conduta e o resultado, exigindo-se a sua produção.
Neste ponto recomenda-se um pequeno comentário sobre crime material. Estes são aqueles cuja consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Sua consumação exige a superveniência do resultado.
Alguns sustentam que o estupro também é crime complexo. Se aceitarmos essa afirmação ainda resta uma pergunta: em que sentido seria complexo, estrito ou amplo? Aqui cabe uma digressão.
O estupro seria crime complexo em sentido amplo, segundo penso, pois é composto por dois elementos essenciais: “mulher e conjunção carnal”, que coadjuvado ao tipo do artigo 146 do CP, assim se expressa “constranger alguém mediante violência ou grave ameaça”. O somatório dessas vertentes configuram o crime de estupro, conforme leciona o artigo 213 do Estatuto Repressivo. Apenas mulher e conjunção carnal são insuficientes para configurar qualquer sorte de crime, mas se juntarmos ao ato de “ constranger alguém mediante violência ou grave ameaça”, ai sim temos configurado um crime complexo na dicção do artigo 101 do CP que trata do assunto.
Acredito ser possível concluir que o estupro não é crime complexo em sentido estrito, porque se o fora, valeria a redação do artigo 101 do CP: “Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo penal fatos que, por si mesmo, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
Destarte, para se constituir crime complexo stritu sensu deveria haver a junção de dois crimes, à semelhança do latrocínio, que implica furto e morte.
Na hipótese de concurso de crimes, ainda que praticados contra a mesma vítima, admite-se que o estupro pode concorrer com o atentado violento ao pudor, desde que os reprováveis atos libidinosos praticados sejam bem destacados daqueles que precedem a cópula normal, hipótese de concurso material. Vale destacar que uma vez configurado o concurso material fica autorizada a aplicação sobre cada delito das causas especiais de aumento da pena sem que isso caracterize bis in idem, nesse sentido STF, RTJ 147/615.
Admite-se o concurso com outros crimes como por ex. a exposição a contágio venéreo (art. 130 CP), hipótese de concurso formal.
Objetivamente a conduta típica do estupro é a de manter com a mulher conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, podendo o constrangimento ser exercido diretamente contra a mulher visada ou contra terceiro.
Especificamente quanto à grave ameaça, esta deve ser capaz de inibir a vontade da vítima ou pelo dano material ou moral considerável. Já se decidiu que não é grave ameaça a de propalar as relações sexuais da vítima a seus familiares e colegas (TJSP, RT 607/291). De modo diverso, será considerada grave ameaça a afirmação de que se revelará ao pai da vítima, sendo ele cardíaco, o que ainda é do seu desconhecimento, nesse sentido decisão do TJSP, RT 587/303.
Merece nosso destaque a hipótese do Estupro Ficto, ou seja, aquele onde a mulher é menor de 14 anos e a violência é presumida, art. 224 “a” CP, aqui vale lembrar que a norma penal é explicativa, portanto a violência é simples e não há que falar em crime hediondo, embora não seja pacífico este entendimento, como veremos adiante.
Subjetivamente, temos a vontade dolosa do agente em manter conjunção carnal com a vítima, mediante constrangimento obrigando a mulher a manter contra a sua vontade a cópula vaginal. Corroborando com esta assertiva, Mirabete (2001: 415) nos adverte: “exige-se, porém, o elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que é o intuito de manter conjunção carnal”.
Consuma-se o crime de estupro com a introdução do pênis, membro viril masculino, na vagina, órgão sexual da mulher, independentemente de orgasmo, ejaculação ou rompimento da membrana himenal.
Admite-se a forma tentada quando havendo constrangimento para a prática do coito normal, este não ocorre por circunstâncias alheias a vontade do agente. Para se configurar a tentativa é necessário, portanto, uma postura típica de quem deseja o estupro, não basta apenas a manifestação da intenção do agente, deve haver o ato exterior induvidoso, por ex. se não há introdução do membro viril ou se ocorre simples contato superficial dos órgãos genitais (TJRJ, RDTJRJ 22/269).
Entendemos ser possível também a tentativa qualificada quando a lesão corporal grave for resultante da violência empregada na prática do estupro, sendo este também o entendimento de Costa Junior (1999: 517). De modo diverso de Jesus (1998: 683) opta pela aplicação da pena do art. 223 do CP mesmo não havendo a consumação do estupro, portanto sem a redução do art. 14, parágrafo único.
Vale destacar que embora tendo “rolado o clima” se a mulher desiste do ato sexual, ou seja, já não há mais o consenso, e o homem continuar tentando responderá nas iras da lei, pelo injusto.
Distinguimos a tentativa de estupro do atentado violento ao pudor pelo fim desejado. Naquele era a conjunção carnal, neste é o ato libidinoso diverso da cópula normal.
Se na intenção de praticar o delito de estupro o agente desiste voluntariamente, isto é, sem pressões externas, ou arrepende-se eficazmente, mas se já houver praticado atos libidinosos, sua conduta poderá ser classificada, dependendo do dano, entre Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP) ou Importunação Ofensiva ao Pudor (art. 61 da LCP).
Há previsão de aumento de pena no art. 223 do CP para o delito de estupro contemplando também o atentado violento ao pudor, os dois únicos crimes contra os costumes que podem ser praticados mediante violência. Fica fora o rapto violento (art. 219 CP), uma vez que a previsão de concurso deste com outro crime, conforme se depreende do art. 222 do CP, mas desta opinião não concorda Nucci (2000: 601).
Portanto, o aumento da pena no crime de estupro qualificado pelo resultado é decorrente do nexo causal entre o resultado preterdoloso e a conduta violenta, razão porque a responsabilidade penal do agente decorre do que é apontado no art. 19 do CP: “ pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente”.
Há quem diga que estupro é crime Hediondo (Lei 8.072/90), parecer que não compartilho, pois a dicção do artigo 9ª da referida lei apresenta o delito do artigo 213, de forma combinada com o artigo 223, forma qualificada pelo resultado. Sendo assim, se a conduta do agente estiver de acordo com o caput do 213 do código penal, violência real, mas leve, não há o que falar em hediondez. Mas não é matéria pacífica, pois a jurisprudência é divergente, conforme segue:
Primeira interpretação: “Somente se classificam como hediondos nas suas formas qualificadas, isto é, quando deles resultam lesões corporais de natureza grave ou morte (art.
223 do CP). STF. Decisão monocrática. DJ.23/05/02 P. 50 HC 81651 SP.
“O estupro ficto não se encontra arrolado como crime hediondo (Lei 8072/90), assinalando-se que a enumeração contida no art. 1º é restritiva”. (STJ, HC 11.107/SP, J. 9/5/2000).
Estas decisões não consideram como hediondos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticado com violência presumida ou ficta. Esta interpretação encontra apoio no artigo 1º, inciso V (estupro, art. 213, combinado com art. 223 parágrafo único, forma qualificada) e VI (atentado violento ao pudor, art. 214, combinado com art. 223 parágrafo único, forma qualificada) da Lei 8.072/90, que os determinam como hediondos, prevalecendo aqui o princípio da taxatividade.
Portanto, o aumento especial da pena prevista no art. 9ª dos Crimes Hediondos somente ocorreria nas hipóteses de lesão corporal grave ou morte, art. 223 parágrafo único do CP, opinião que encontra abrigo na jurisprudência (STJ, Resp. 40.557. DJU 28.2.94, p. 2912; TJSP, RT 704/324, 699/292).
De modo diverso, a segunda interpretação, leciona: “Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, legitimando-se, em conseqüência, a incidência das restrições fundadas na Constituição da República (art. 5º, XLIII) e na Lei 8072/90, mostrando-se inexigível, para esse específico efeito, que a prática de qualquer desses ilícitos penais tenha causado ou não lesões corporais de natureza grave ou morte, pois tais eventos traduzem resultados meramente qualificadores do tipo penal, não se constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo dessas infrações delituosas”. Acórdão proferido em HC 81277/RJ.
O STF, quanto à idade da vítima decidiu, in verbis:
“Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor independem da idade da vítima, que pode ser menor ou maior de 14 anos, sendo que os tipos penais exigem que tenha ocorrido violência presumida ou real, ao passo que o agravamento previsto no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos aplica-se ao caso, entre outros, em que a vítima é menor de 14 anos. Não ocorrência de bis in idem” . (STF, HC 74780/rj, DJU, 6/2/1998).
Quanto à prova, o delito de estupro é daqueles praticado em secreto, ou seja, longe dos olhos de terceiros. Para seu sucesso típico exige-se que a cópula carnal seja alcançada por meio de violência ou grave ameaça à mulher. Sua comprovação é delicada conforme ensina Mayrink da Costa (2001: 1416), ao dizer “deve-se impôr avaliações cuidadosas da credibilidade da palavra da ofendida e das testemunhas por ela indicadas. Mesmo na hipótese da violência real, há sempre a possibilidade da autolesão ou de violência post coitum”. Entretanto, nossos Tribunais tem considerado como valiosa a palavra da vítima desde que firme e segura, em consonância com as demais provas (TJDF, Ap. 10389, DJU 15.5.90, p. 9859; Ap. 13087, DJU 22.9.93, pp. 39109-10, in RBCCr 4/176; TJMG, JM 128/367).
Assim se a palavra da vítima não estiver em consonância com os demais elementos probatórios não se autoriza a condenação. Há de considerar-se também alguns importantes aspectos da mulher: tratando-se de mulher honesta e de bons costumes, suas declarações têm grande relevância. De modo diverso, se a vítima é leviana, a prova deve ser apreciada com maior e redobrado cuidado.
Quanto a ação penal, sua regra está contida no artigo 100 do Código Penal. A nossa legislação estabelece “a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.
O estupro é um dos crimes contra os costumes e a ação penal, merece de nossa parte a seguinte análise:
O artigo 225 do Código Penal, inserido no Capítulo IV do Título VI do Estatuto Repressivo, diz: “Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa”.
O legislador nos leva a pensar nos Capítulos Anteriores, do mesmo Título, onde encontramos, por exemplo, o crime de estupro, artigo 213 do Código Penal, crime praticado com violência real (lesão leve), a lesão grave está contida no art. 223 do Código Penal. Esta é a previsão da norma penal, portanto, a natureza jurídica da ação penal neste delito, é de iniciativa privada, conforme leciona Rangel ( 2001:204).
De modo diverso, encontramos no artigo 223 do Código Penal, exceção a regra do artigo 225 do mesmo diploma penal, quando qualifica (lesão grave ou morte) o comportamento delituoso, admitindo a mudança da ação penal de privada para pública incondicionada, pois as qualificadoras pelo resultado estão dentro do Capítulo IV do Título VI do Codex e não nos Capítulos anteriores.
Assim, no estupro com violência real com (caput do art. 213) lesão leve, a natureza da ação penal é de iniciativa privada, contrariando a orientação sumular (Súmula 608 do STF).
Havendo estupro com lesão grave ou morte, formas qualificadas do estupro (art. 223 do CP mesmo capítulo do art. 225 do CP) temos a seguinte incriminação, art. 213 c/c art. 223 ambos do Código Penal, combinado com a Lei 8.72/90, artigo 9º, cuja ação é pública incondicionada.
Portanto, faz-se necessário o detido exame da regra do art. 225 do CP e seus parágrafos. O caput leciona que a ação penal é de iniciativa privada, mas seu parágrafo admite exceção, onde sob certas hipóteses a ação é pública.
Em face do conteúdo do art. 225 do Código Penal, no delito de estupro se a violência empregada resultar lesão leve, o crime será de ação privada, mas isso se a ofendida tiver posses para deflagrar a ação. Se for declaradamente pobre a ação passa a ser pública subordinada à representação ou de ação pública incondicionada, se da violência resultar lesão grave, ou morte, ou se o crime for praticado com abuso do pátrio poder ou pelo padrasto, tutor ou curador, este também é o entendimento de Tourinho Filho (2002: 350).
Na hipótese de estupro com violência presumida, cuja imputação seria artigo 213 c/c artigo 224 (norma penal explicativa) do Código Penal, o comportamento delituoso não é hediondo, o que em nada afeta a ação penal, que é privada. Hodiernamente, o nosso legislador transformou as causas previstas no artigo 224 do Código Penal em circunstâncias especiais de aumento de pena. Estando a vítima em qualquer das hipóteses deste último artigo, sendo ela menor ou maior de quatorze anos, implica a aplicação do artigo 9ª da Lei 8.072/90.
Não se agrava a pena quando o agente por erro ou desconhecimento ignorava que sua vítima é deficiente mental ou menor de quatorze anos, admitindo-se a incidência do erro de tipo, artigo 20 do Código Penal.
É necessário ainda sua atenção para o fato de que não se altera a iniciativa da ação privada quando a violência for ficta e não for hipótese do parágrafo 1º do artigo 225 do Codex.
Diante de certos hipóteses nos crimes contra os costumes (arts.213 a 220 CP) a pena é aumentada de quarta parte.
Tratando-se de um delito que admite a co-autoria ou a participação criminosa, que pode ocorrer em qualquer fase da empreitada reprovável, o aumento da pena previsto no inciso I do artigo 226 do Estatuto Repressivo, pode ocorrer se ao menos o partícipe aconselhar, instigar ou ainda quando prestar auxílio material de forma secundária ao autor do delito. Mas há divergências. Alguns somente admitem participação para a execução do crime.
O inciso II do artigo 226 do CP, contempla as hipóteses de relações de parentesco e autoridade. Trata-se de uma previsão ampla onde somando-se aos parentes abrange situações de fato ou legais no dizer de Delmanto (1998: 415). Assim, no exemplo de Jesus (1998: 689) incluiríamos como sujeito ativo, apto para ter sua pena aumentada, o carcereiro em relação a detenta, numa relação de direito, ou ainda, agora numa relação de fato a menor abandonada que o agente recolheu à sua casa.
O mencionado inciso II também prevê o padrasto, tutor ou curador, preceptor, este é o professor, que na sempre diligente palavra de De Plácido e Silva (2003: 1074) é a designação dada à pessoa que ensina ou ministra conhecimentos a outrem.
Ainda prevê o empregador da vítima, mas nesta circunstância exige-se que a autoridade exercida seja duradoura.
Uma vez que houver a majoração da pena prevista (art. 226 CP) há de se desprezar a agravante genérica do artigo 61, inciso II do CP.
Quanto ao inciso III do artigo 226 do CP, trata da figura do casado e se prende a dois fundamentos básicos a impossibilidade de agente reparar seu erro pelo casamento com sua vítima, e a questão da imoralidade, por ser casado, possuir um lar e vida sexual com o cônjuge. Dessa forma o agente viola os deveres do matrimônio.
Vale destacar que o aumento especial do inciso III só vigora para pessoa casada, que tem sua comprovação mediante certidão de casamento ou na hipótese de confissão não contestada. Não há incidência do aumento quando o casamento ocorreu depois do cometimento do crime.
Nesse ponto impõe-se uma pergunta. E a pessoa que vive em união estável nos termos do artigo 226 § 3º da Constituição de 1988? Considerando o Princípio da Legalidade e o Princípio da Taxatividade, que estabelece os limites da Lei, considerando que o Direito Penal somente admite a analogia in bonam parte, entendo que não se aplica a majorante do inciso III ao infrator que vive em união estável.
Quanto ao separado judicialmente parte da doutrina admite o aumento da pena e outra parte não admite. Portanto, não é matéria pacífica. No entanto, há incidência de aumento para o agente que apenas é separado de fato. Na mesma dicção, aplica-se o aumento da pena quando agente e vítima forem do mesmo sexo (TACrSP, RJDTACr 12/115-6).
* Professor de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas - SUESC e da Universidade Gama Filho, Mestre em Direito pela UGF e pela Universid Antonio de Nebrija Madrid, Espanha
BIBLIOGRAFIA:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. São Paulo. Saraiva, 2002.
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal parte especial. Rio de Janeiro. Forense,2001.
COSTA JUNIOR, Paulo José da . Direito penal curso completo. São Paulo. Saraiva, 1999.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro. Forense, 2003.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal, Vol. 3º, São Paulo. Saraiva, 1999.
___________________ Código penal anotado, São Paulo, Saraiva, 1998.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Vol. , São Paulo, Saraiva, 1998.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol 2, São Paulo. Atlas, 2001.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2002.
Fonte: SUESC
(por Paulo Cosme de Oliveira)
Apesar de vivermos em uma sociedade com uma crescente e irresponsável liberdade sexual, o estupro tem sido praticado com preocupante periodicidade.
O estupro é um daqueles crimes que atenta contra o direito de livre escolha sexual. Entre os animais o macho procura a fêmea quando ela esta inclinada ao coito, isto é, no cio. Existe um encantamento, através das cores, da força, do som e dos odores. Há toda uma preparação que antecede a cópula. Assim, também é com o ser humano, mesmo entre os selváticos onde o ato sexual é antecedido por música, dança ou carinho. No dizer de Magalhães Noronha (1998: 67) são “sempre recursos postos em prática antes do amplexo sexual”.
Diante desta realidade é de nos deixar estarrecidos a postura primitiva e bárbara daquele que atenta contra a disponibilidade sexual de uma pessoa.
Historicamente os povos antigos já reprimiam este odioso comportamento. A Lei Mosaica em Deuteronômio 22: 25 a 28, previa e punia tal comportamento com a pena de morte e pecuniária. A primeira hipótese quando o homem,com o uso de força, abusar sexualmente de mulher desposada, ou seja comprometida para o casamento. A segunda hipótese quando tratar-se de mulher virgem e livre, devia o homem pagar cinqüenta ciclos de prata ao pai desta e tomá-la como mulher para toda a vida.
No direito romano punia-se com a morte o estupro, que era considerado um crime vil, ou seja, tinha-se em conta a violência empregada e não o objetivo do agente. Em Roma nos lembra Mayrink da Costa (200l: 1408) “o adultério se identificava com o estupro, e a sedução era o meio empregado, razão pela qual a prostituta não era sujeito passivo do crime de estupro”, nessa mesma esteira a escrava e os criados que para os romanos eram coisas, portanto de uso do patrão.
O Direito canônico punia o deflorador de mulher virgem condenando-o a casar-se com sua vítima ou dando-lhe o dote, de modo diverso seria condenado a ir para as galeras onde cumpriria sua sanção sendo um dos remadores preso a grilhões.
Mereceu de nossa parte uma pequena análise considerando o positivismo da lei e suas implicações.
Trata-se de um crime contra a liberdade sexual de uma mulher, que ocorre através do coito normal, que é a penetração do membro viril do homem no órgão sexual da mulher mediante o constrangimento violento ou grave ameaça. Portanto, fica fora o transexual, homem que se submete a intervenção cirúrgica visando a transformação sexual.
Para a configuração deste delito, o dissenso da vítima deve ser sincero e com manifestação inequívoca de resistência, salvo na hipótese de comportamento passivo, inerte, fruto de pânico.
Se o ato for praticado em cadáver pro necrofilia temos o injusto de vilipêncido de cadáver (art. 212 CP).
Somente o homem pode praticá-lo, de vez que só ele pode manter conjunção carnal com a mulher, podendo ser honesta, prostituta, virgem ou idosa. Portanto, é a hipótese de crime próprio, só homem pode praticá-lo.
Apesar de tal afirmação, nada impede que exista co-autoria ou participação criminosa, com isso, uma mulher que colabora para a prática delituosa, pode responder pelo ilícito na forma do artigo 29 do Código Penal. Daí reforçamos a idéia de que se trata de crime próprio e não de mão própria pois admite-se o concurso de agentes.
Com a participação da mulher ou mesmo de outro homem, temos o concurso eventual, de vez que para a prática do estupro não é necessário o concurso de mais de uma pessoa.
É possível a co-autoria por omissão daquele que devia e podia agir para evitar o resultado típico.
Na hipótese do concurso de pessoas (art. 29 CP) teremos um único crime qualificado pelo concurso, conforme leciona o artigo 226, inciso I do CP, onde todos responderão nas iras da lei.
Ainda quanto aos sujeitos do crime, o marido pode ser sujeito ativo neste crime e sua mulher ou companheira sujeito passivo. O fato de compartilharem a mesma cama não autoriza o marido a constranger ilegalmente sua mulher a praticar o ato sexual à força. Dessa forma desaparece o exercício regular de direito.
Assim também entende os nossos tribunais quando admite: “o marido pode ser sujeito ativo do crime de estupro, pois o débito conjugal não autoriza a posse sexual mediante violência” (TJPR, PJ 48/267).
Exemplificando o tema, Jesus (1999: 95/96) aponta a hipótese, entre outras, “de o marido se encontrar com doença venérea ou ser portador de uma moléstia grave e contagiosa, a mulher estar doente, menstruada, ou no período pós-parto”. Dessa forma desaparece o exercício regular de direito.
A ausência do ato sexual no casamento garante ao cônjuge repudiado postular o término da sociedade conjugal. A Constituição da República consagrou no artigo 5º , inciso I, a igualdade de direitos entre homens e mulheres. Este também é o entendimento de Bitencourt (2002: 849).
A materialidade do fato reside tanto na conjunção carnal como no constrangimento violento, que é obra comum.
O estupro é crime material, que ocorre quando o tipo penal descreve a conduta e o resultado, exigindo-se a sua produção.
Neste ponto recomenda-se um pequeno comentário sobre crime material. Estes são aqueles cuja consumação só ocorre com a produção do resultado naturalístico, como o homicídio, que só se consuma com a morte. Sua consumação exige a superveniência do resultado.
Alguns sustentam que o estupro também é crime complexo. Se aceitarmos essa afirmação ainda resta uma pergunta: em que sentido seria complexo, estrito ou amplo? Aqui cabe uma digressão.
O estupro seria crime complexo em sentido amplo, segundo penso, pois é composto por dois elementos essenciais: “mulher e conjunção carnal”, que coadjuvado ao tipo do artigo 146 do CP, assim se expressa “constranger alguém mediante violência ou grave ameaça”. O somatório dessas vertentes configuram o crime de estupro, conforme leciona o artigo 213 do Estatuto Repressivo. Apenas mulher e conjunção carnal são insuficientes para configurar qualquer sorte de crime, mas se juntarmos ao ato de “ constranger alguém mediante violência ou grave ameaça”, ai sim temos configurado um crime complexo na dicção do artigo 101 do CP que trata do assunto.
Acredito ser possível concluir que o estupro não é crime complexo em sentido estrito, porque se o fora, valeria a redação do artigo 101 do CP: “Quando a lei considera como elemento ou circunstância do tipo penal fatos que, por si mesmo, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público”.
Destarte, para se constituir crime complexo stritu sensu deveria haver a junção de dois crimes, à semelhança do latrocínio, que implica furto e morte.
Na hipótese de concurso de crimes, ainda que praticados contra a mesma vítima, admite-se que o estupro pode concorrer com o atentado violento ao pudor, desde que os reprováveis atos libidinosos praticados sejam bem destacados daqueles que precedem a cópula normal, hipótese de concurso material. Vale destacar que uma vez configurado o concurso material fica autorizada a aplicação sobre cada delito das causas especiais de aumento da pena sem que isso caracterize bis in idem, nesse sentido STF, RTJ 147/615.
Admite-se o concurso com outros crimes como por ex. a exposição a contágio venéreo (art. 130 CP), hipótese de concurso formal.
Objetivamente a conduta típica do estupro é a de manter com a mulher conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça, podendo o constrangimento ser exercido diretamente contra a mulher visada ou contra terceiro.
Especificamente quanto à grave ameaça, esta deve ser capaz de inibir a vontade da vítima ou pelo dano material ou moral considerável. Já se decidiu que não é grave ameaça a de propalar as relações sexuais da vítima a seus familiares e colegas (TJSP, RT 607/291). De modo diverso, será considerada grave ameaça a afirmação de que se revelará ao pai da vítima, sendo ele cardíaco, o que ainda é do seu desconhecimento, nesse sentido decisão do TJSP, RT 587/303.
Merece nosso destaque a hipótese do Estupro Ficto, ou seja, aquele onde a mulher é menor de 14 anos e a violência é presumida, art. 224 “a” CP, aqui vale lembrar que a norma penal é explicativa, portanto a violência é simples e não há que falar em crime hediondo, embora não seja pacífico este entendimento, como veremos adiante.
Subjetivamente, temos a vontade dolosa do agente em manter conjunção carnal com a vítima, mediante constrangimento obrigando a mulher a manter contra a sua vontade a cópula vaginal. Corroborando com esta assertiva, Mirabete (2001: 415) nos adverte: “exige-se, porém, o elemento subjetivo do injusto (dolo específico), que é o intuito de manter conjunção carnal”.
Consuma-se o crime de estupro com a introdução do pênis, membro viril masculino, na vagina, órgão sexual da mulher, independentemente de orgasmo, ejaculação ou rompimento da membrana himenal.
Admite-se a forma tentada quando havendo constrangimento para a prática do coito normal, este não ocorre por circunstâncias alheias a vontade do agente. Para se configurar a tentativa é necessário, portanto, uma postura típica de quem deseja o estupro, não basta apenas a manifestação da intenção do agente, deve haver o ato exterior induvidoso, por ex. se não há introdução do membro viril ou se ocorre simples contato superficial dos órgãos genitais (TJRJ, RDTJRJ 22/269).
Entendemos ser possível também a tentativa qualificada quando a lesão corporal grave for resultante da violência empregada na prática do estupro, sendo este também o entendimento de Costa Junior (1999: 517). De modo diverso de Jesus (1998: 683) opta pela aplicação da pena do art. 223 do CP mesmo não havendo a consumação do estupro, portanto sem a redução do art. 14, parágrafo único.
Vale destacar que embora tendo “rolado o clima” se a mulher desiste do ato sexual, ou seja, já não há mais o consenso, e o homem continuar tentando responderá nas iras da lei, pelo injusto.
Distinguimos a tentativa de estupro do atentado violento ao pudor pelo fim desejado. Naquele era a conjunção carnal, neste é o ato libidinoso diverso da cópula normal.
Se na intenção de praticar o delito de estupro o agente desiste voluntariamente, isto é, sem pressões externas, ou arrepende-se eficazmente, mas se já houver praticado atos libidinosos, sua conduta poderá ser classificada, dependendo do dano, entre Atentado Violento ao Pudor (art. 214 CP) ou Importunação Ofensiva ao Pudor (art. 61 da LCP).
Há previsão de aumento de pena no art. 223 do CP para o delito de estupro contemplando também o atentado violento ao pudor, os dois únicos crimes contra os costumes que podem ser praticados mediante violência. Fica fora o rapto violento (art. 219 CP), uma vez que a previsão de concurso deste com outro crime, conforme se depreende do art. 222 do CP, mas desta opinião não concorda Nucci (2000: 601).
Portanto, o aumento da pena no crime de estupro qualificado pelo resultado é decorrente do nexo causal entre o resultado preterdoloso e a conduta violenta, razão porque a responsabilidade penal do agente decorre do que é apontado no art. 19 do CP: “ pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente”.
Há quem diga que estupro é crime Hediondo (Lei 8.072/90), parecer que não compartilho, pois a dicção do artigo 9ª da referida lei apresenta o delito do artigo 213, de forma combinada com o artigo 223, forma qualificada pelo resultado. Sendo assim, se a conduta do agente estiver de acordo com o caput do 213 do código penal, violência real, mas leve, não há o que falar em hediondez. Mas não é matéria pacífica, pois a jurisprudência é divergente, conforme segue:
Primeira interpretação: “Somente se classificam como hediondos nas suas formas qualificadas, isto é, quando deles resultam lesões corporais de natureza grave ou morte (art.
223 do CP). STF. Decisão monocrática. DJ.23/05/02 P. 50 HC 81651 SP.
“O estupro ficto não se encontra arrolado como crime hediondo (Lei 8072/90), assinalando-se que a enumeração contida no art. 1º é restritiva”. (STJ, HC 11.107/SP, J. 9/5/2000).
Estas decisões não consideram como hediondos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticado com violência presumida ou ficta. Esta interpretação encontra apoio no artigo 1º, inciso V (estupro, art. 213, combinado com art. 223 parágrafo único, forma qualificada) e VI (atentado violento ao pudor, art. 214, combinado com art. 223 parágrafo único, forma qualificada) da Lei 8.072/90, que os determinam como hediondos, prevalecendo aqui o princípio da taxatividade.
Portanto, o aumento especial da pena prevista no art. 9ª dos Crimes Hediondos somente ocorreria nas hipóteses de lesão corporal grave ou morte, art. 223 parágrafo único do CP, opinião que encontra abrigo na jurisprudência (STJ, Resp. 40.557. DJU 28.2.94, p. 2912; TJSP, RT 704/324, 699/292).
De modo diverso, a segunda interpretação, leciona: “Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, legitimando-se, em conseqüência, a incidência das restrições fundadas na Constituição da República (art. 5º, XLIII) e na Lei 8072/90, mostrando-se inexigível, para esse específico efeito, que a prática de qualquer desses ilícitos penais tenha causado ou não lesões corporais de natureza grave ou morte, pois tais eventos traduzem resultados meramente qualificadores do tipo penal, não se constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo dessas infrações delituosas”. Acórdão proferido em HC 81277/RJ.
O STF, quanto à idade da vítima decidiu, in verbis:
“Os crimes de estupro e atentado violento ao pudor independem da idade da vítima, que pode ser menor ou maior de 14 anos, sendo que os tipos penais exigem que tenha ocorrido violência presumida ou real, ao passo que o agravamento previsto no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos aplica-se ao caso, entre outros, em que a vítima é menor de 14 anos. Não ocorrência de bis in idem” . (STF, HC 74780/rj, DJU, 6/2/1998).
Quanto à prova, o delito de estupro é daqueles praticado em secreto, ou seja, longe dos olhos de terceiros. Para seu sucesso típico exige-se que a cópula carnal seja alcançada por meio de violência ou grave ameaça à mulher. Sua comprovação é delicada conforme ensina Mayrink da Costa (2001: 1416), ao dizer “deve-se impôr avaliações cuidadosas da credibilidade da palavra da ofendida e das testemunhas por ela indicadas. Mesmo na hipótese da violência real, há sempre a possibilidade da autolesão ou de violência post coitum”. Entretanto, nossos Tribunais tem considerado como valiosa a palavra da vítima desde que firme e segura, em consonância com as demais provas (TJDF, Ap. 10389, DJU 15.5.90, p. 9859; Ap. 13087, DJU 22.9.93, pp. 39109-10, in RBCCr 4/176; TJMG, JM 128/367).
Assim se a palavra da vítima não estiver em consonância com os demais elementos probatórios não se autoriza a condenação. Há de considerar-se também alguns importantes aspectos da mulher: tratando-se de mulher honesta e de bons costumes, suas declarações têm grande relevância. De modo diverso, se a vítima é leviana, a prova deve ser apreciada com maior e redobrado cuidado.
Quanto a ação penal, sua regra está contida no artigo 100 do Código Penal. A nossa legislação estabelece “a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.
O estupro é um dos crimes contra os costumes e a ação penal, merece de nossa parte a seguinte análise:
O artigo 225 do Código Penal, inserido no Capítulo IV do Título VI do Estatuto Repressivo, diz: “Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa”.
O legislador nos leva a pensar nos Capítulos Anteriores, do mesmo Título, onde encontramos, por exemplo, o crime de estupro, artigo 213 do Código Penal, crime praticado com violência real (lesão leve), a lesão grave está contida no art. 223 do Código Penal. Esta é a previsão da norma penal, portanto, a natureza jurídica da ação penal neste delito, é de iniciativa privada, conforme leciona Rangel ( 2001:204).
De modo diverso, encontramos no artigo 223 do Código Penal, exceção a regra do artigo 225 do mesmo diploma penal, quando qualifica (lesão grave ou morte) o comportamento delituoso, admitindo a mudança da ação penal de privada para pública incondicionada, pois as qualificadoras pelo resultado estão dentro do Capítulo IV do Título VI do Codex e não nos Capítulos anteriores.
Assim, no estupro com violência real com (caput do art. 213) lesão leve, a natureza da ação penal é de iniciativa privada, contrariando a orientação sumular (Súmula 608 do STF).
Havendo estupro com lesão grave ou morte, formas qualificadas do estupro (art. 223 do CP mesmo capítulo do art. 225 do CP) temos a seguinte incriminação, art. 213 c/c art. 223 ambos do Código Penal, combinado com a Lei 8.72/90, artigo 9º, cuja ação é pública incondicionada.
Portanto, faz-se necessário o detido exame da regra do art. 225 do CP e seus parágrafos. O caput leciona que a ação penal é de iniciativa privada, mas seu parágrafo admite exceção, onde sob certas hipóteses a ação é pública.
Em face do conteúdo do art. 225 do Código Penal, no delito de estupro se a violência empregada resultar lesão leve, o crime será de ação privada, mas isso se a ofendida tiver posses para deflagrar a ação. Se for declaradamente pobre a ação passa a ser pública subordinada à representação ou de ação pública incondicionada, se da violência resultar lesão grave, ou morte, ou se o crime for praticado com abuso do pátrio poder ou pelo padrasto, tutor ou curador, este também é o entendimento de Tourinho Filho (2002: 350).
Na hipótese de estupro com violência presumida, cuja imputação seria artigo 213 c/c artigo 224 (norma penal explicativa) do Código Penal, o comportamento delituoso não é hediondo, o que em nada afeta a ação penal, que é privada. Hodiernamente, o nosso legislador transformou as causas previstas no artigo 224 do Código Penal em circunstâncias especiais de aumento de pena. Estando a vítima em qualquer das hipóteses deste último artigo, sendo ela menor ou maior de quatorze anos, implica a aplicação do artigo 9ª da Lei 8.072/90.
Não se agrava a pena quando o agente por erro ou desconhecimento ignorava que sua vítima é deficiente mental ou menor de quatorze anos, admitindo-se a incidência do erro de tipo, artigo 20 do Código Penal.
É necessário ainda sua atenção para o fato de que não se altera a iniciativa da ação privada quando a violência for ficta e não for hipótese do parágrafo 1º do artigo 225 do Codex.
Diante de certos hipóteses nos crimes contra os costumes (arts.213 a 220 CP) a pena é aumentada de quarta parte.
Tratando-se de um delito que admite a co-autoria ou a participação criminosa, que pode ocorrer em qualquer fase da empreitada reprovável, o aumento da pena previsto no inciso I do artigo 226 do Estatuto Repressivo, pode ocorrer se ao menos o partícipe aconselhar, instigar ou ainda quando prestar auxílio material de forma secundária ao autor do delito. Mas há divergências. Alguns somente admitem participação para a execução do crime.
O inciso II do artigo 226 do CP, contempla as hipóteses de relações de parentesco e autoridade. Trata-se de uma previsão ampla onde somando-se aos parentes abrange situações de fato ou legais no dizer de Delmanto (1998: 415). Assim, no exemplo de Jesus (1998: 689) incluiríamos como sujeito ativo, apto para ter sua pena aumentada, o carcereiro em relação a detenta, numa relação de direito, ou ainda, agora numa relação de fato a menor abandonada que o agente recolheu à sua casa.
O mencionado inciso II também prevê o padrasto, tutor ou curador, preceptor, este é o professor, que na sempre diligente palavra de De Plácido e Silva (2003: 1074) é a designação dada à pessoa que ensina ou ministra conhecimentos a outrem.
Ainda prevê o empregador da vítima, mas nesta circunstância exige-se que a autoridade exercida seja duradoura.
Uma vez que houver a majoração da pena prevista (art. 226 CP) há de se desprezar a agravante genérica do artigo 61, inciso II do CP.
Quanto ao inciso III do artigo 226 do CP, trata da figura do casado e se prende a dois fundamentos básicos a impossibilidade de agente reparar seu erro pelo casamento com sua vítima, e a questão da imoralidade, por ser casado, possuir um lar e vida sexual com o cônjuge. Dessa forma o agente viola os deveres do matrimônio.
Vale destacar que o aumento especial do inciso III só vigora para pessoa casada, que tem sua comprovação mediante certidão de casamento ou na hipótese de confissão não contestada. Não há incidência do aumento quando o casamento ocorreu depois do cometimento do crime.
Nesse ponto impõe-se uma pergunta. E a pessoa que vive em união estável nos termos do artigo 226 § 3º da Constituição de 1988? Considerando o Princípio da Legalidade e o Princípio da Taxatividade, que estabelece os limites da Lei, considerando que o Direito Penal somente admite a analogia in bonam parte, entendo que não se aplica a majorante do inciso III ao infrator que vive em união estável.
Quanto ao separado judicialmente parte da doutrina admite o aumento da pena e outra parte não admite. Portanto, não é matéria pacífica. No entanto, há incidência de aumento para o agente que apenas é separado de fato. Na mesma dicção, aplica-se o aumento da pena quando agente e vítima forem do mesmo sexo (TACrSP, RJDTACr 12/115-6).
* Professor de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Brasileira de Ciências Jurídicas - SUESC e da Universidade Gama Filho, Mestre em Direito pela UGF e pela Universid Antonio de Nebrija Madrid, Espanha
BIBLIOGRAFIA:
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COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal parte especial. Rio de Janeiro. Forense,2001.
COSTA JUNIOR, Paulo José da . Direito penal curso completo. São Paulo. Saraiva, 1999.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro. Forense, 2003.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. Rio de Janeiro, Renovar, 1998.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal, Vol. 3º, São Paulo. Saraiva, 1999.
___________________ Código penal anotado, São Paulo, Saraiva, 1998.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. Vol. , São Paulo, Saraiva, 1998.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. Vol 2, São Paulo. Atlas, 2001.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2002.
Fonte: SUESC
Publicado por Akasha De Lioncourt
em 15/07/2008 às 21h48
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